馮曉青
中國政法大學教授、博士生導師
2006年7月18日，蘇州稻香村公司在“圖章式”稻香村基礎注冊商標核定使用范圍內申請注冊扇形稻香村商標（被異議商標），2009年5月20日，商標局初步審定公告，初步核定使用在“糕點、面包、餅干”等商品上，初步審定號為5485873。在法定異議期限內，北京稻香村公司向國家商標局提起異議。商標局認定異議理由不成立，被異議商標應予注冊。北京稻香村公司不服,2011年7月19日向商評委申請復審,2013年4月2日商評委裁定，被異議商標不予核準注冊。主要理由是，蘇州稻香村被異議商標與自己原有使用并核準注冊的“圖章式”稻香村商標近似程度相比，與北京稻香村核準注冊的商標稻香村文字商標更為近似，且使用的商品也類似。此案后來經蘇州稻香村公司向北京市第一中級人民法院起訴和向北京市高級人民法院提起上訴以及向最高人民法院申請再審，三級法院均維持了商評委的裁定。然而，經仔細研究案情和相關法律規(guī)范，筆者認為涉案扇形商標在基礎注冊商標核定使用商品范圍內申請注冊具有合法性，因此三級法院的判決值得商榷。
無疑，本案的焦點問題是被異議扇形稻香村商標與對比商標是否構成近似，以及核定使用的商品是否構成類似。本案關于蘇州扇形稻香村商標構成與北京稻香村商標近似的認定，存在簡單地將商標構成要素的近似當成商標近似的片面觀點，沒有充分考慮到涉案商標注冊后相關消費者是否會造成混淆的問題。從一般的商標法理來說，在相同或者類似商品上不允許近似商標注冊，目的在于防止消費者的混淆。如果消費者不存在混淆之虞，那么即使商標標識構成要素相似，綜合考慮其他因素，也應當是可以注冊的。這也是司法解釋和政策精神中，為何強調防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，要將是否容易導致混淆等作為考慮的因素。事實上，2002年最高人民法院發(fā)布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。也即是采混淆標準。反過來說，如果沒有混淆，在很大程度上也不構成近似?？剂可虡藰俗R本身的音、形、意是否相似只是判斷商標是否相似的第一步。單純來看，被異議商標與引證商標相比確實有些近似（文字部分都是“稻香村”）。但很遺憾的是，商評委和幾級法院均未能進一步考量是否造成混淆、相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，也沒有根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定。因此，很有必要根據(jù)最高人民法院司法解釋和政策性規(guī)定，對這些相關應當考量因素進行評判與認定。對此，筆者進一步認為：
其一，涉案商標注冊不會導致相關消費者混淆。本案中，蘇州稻香村是在自己基礎注冊的圖章式稻香村商標“糕點、月餅、餅干”這一原有范圍內進行延伸性注冊，屬于典型的基于基礎商標商譽延伸在原有范圍內的申請注冊行為。盡管商評委及幾級法院認為被異議商標和基礎商標差別很大，但從本質上講，從立足于消費者的角度來看，其購買商品是并不是看上面DXC三個大寫字母，或者整個圓形，還是看有顯著性的“稻香村”三個字。換言之，從消費者的角度看，有沒有混淆和誤認還是通過“稻香村”三個字來區(qū)別于其它商品。在區(qū)別商品來源的意義上，涉案商標本質上與蘇州稻香村基礎注冊商標相同：都包含“稻香村”文字，無論是圓形還是扇形的稻香村商標，就消費者而言，在其心目中提示區(qū)分商品來源信息的仍然主要是“稻香村”文字。因此，蘇州稻香村在其現(xiàn)有圓形稻香村商標核準注冊的范圍內申請注冊與現(xiàn)有注冊商標相似的商標，不可能因為和北京稻香村對比商標構成要素相似而產生消費者混淆。
進言之，涉案商標雖然與其基礎注冊商標相比，在構成上似乎更接近于對比商標，但注冊商標的目的和使用效果是讓消費者識別特定商品來源，避免消費者產生混淆，由于涉案商標在識別商品來源意義上以及商標授權確權的本質內涵上，與基礎注冊商標雖然有些差別，但本質上都是通過“稻香村”三個文字信息體現(xiàn)的。由于基礎注冊商標在核定使用的商品范圍內已經有穩(wěn)定的消費群體和在消費者中形成了較高的聲譽，基于在相同商品上申請注冊的涉案商標與基礎注冊商標在識別商品來源、承載商標信譽意義上，兩者本質上相同，即涉案商標不過是以外在形狀略微不同的形式表征、詮釋、體現(xiàn)在糕點、月餅和面包等商品上“稻香村”品牌信譽和品牌形象，注冊和使用涉案商標就自然不會造成相關消費者混淆。如果再考慮到蘇州稻香村在涉案商標核定使用的糕點、月餅和面包等商品上長期使用“稻香村”字號使用和宣傳，就更加確立了這類商品上基于“稻香村”品牌形成的商譽，不可能與任何第三方相關商品相混淆的后果。
其二，關于相關商標的顯著性和知名度。本案中，蘇州稻香村注冊、使用的稻香村商標具有高度的顯著性和較高的知名度。涉案基礎注冊商標被認定為馳名商標。這一點也值得高度重視，因為注冊商的標顯著性和知名度，在很大程度上為其樹立獨特的市場聲譽并與同類商品相區(qū)分奠定了堅實的基礎。尤其是知名度加上蘇州稻香村的美譽度，外加前述使用“稻香村”字號使用和宣傳，使得蘇州稻香村在糕點、月餅和面包等商品上形成了獨特的“稻香村”品牌，并可以阻擋其他廠商在糕點、月餅和面包等商品上申請注冊或使用任何其他類似于“稻香村”名稱的商標。這一事實和特點為接納涉案商標在糕點、月餅和面包等商品上之申請注冊提供了當然的正當性和合理性。此外，涉案商標也使用了較長時間，本身具有顯著性和一定的知名度。退一步說，即使涉案商標本身缺乏知名度，例如使用時間不長，則也不排除其獲得注冊的合理性，因為從商標之商譽本質來說涉案商標識別商品來源的核心信息仍然是“稻香村”，而如前所述，基礎注冊商標識別商品來源的核心信息也是“稻香村”，通過涉案商標的注冊基礎注冊商標的商譽得以當然地延伸。
其三，關于所使用商品的關聯(lián)程度等因素。本案中，涉案商標核定使用的商品與其基礎注冊商標圓形稻香村商標核定使用商品完全相同，即是在自身現(xiàn)有注冊商標現(xiàn)有核定使用范圍內申請注冊，而且注冊的是和自身現(xiàn)有注冊商標本質上近似的商標。因此，涉案商標所使用商品與其基礎注冊商標核定使用商品一樣，這樣就完全會阻擋其與北京稻香村對比商標核定使用商品相似的問題。因為，北京稻香村注冊對比商標在蘇州稻香村基礎注冊商標之后，而對比商標與蘇州稻香村基礎商標構成則具有相似性（都是通過“稻香村”三個字作為顯著性要素），如果說涉案商標核定使用商品會和對比商標核定使用商品相似，按照商評委和幾級法院的觀點和邏輯，北京稻香村對比商標就不應被核準。
其四，關于兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)。涉案扇形商標的使用有深厚的歷史淵源。尤其是在糕點、月餅一類上使用包含“稻香村”文字的字號和標識，在蘇州稻香村的前身也有悠久的歷史。由于蘇州稻香村一直在糕點、月餅等類上使用包含“稻香村”文字在內的字號和標識（商標），加之長期使用產生的商譽，相關公眾已經將“稻香村”與糕點、月餅等類商品建立了特定的、唯一的聯(lián)系，正是這一特定、唯一聯(lián)系，使蘇州稻香村在糕點、月餅等商品上凝聚了“稻香村”的品牌聲譽。換言之，蘇州稻香村在糕點、月餅等類商品注冊和使用包含“稻香村”文字的商標，已經在相關公眾或者說消費者心目中形成了特定的品牌信譽。因此，從相關公眾認知狀態(tài)來說，蘇州稻香村注冊和使用涉案商標根本不可能造成與北京稻香村對比商標相關公眾的混淆、誤認。相反，基于蘇州稻香村在糕點、月餅等類商品上建立的“稻香村”品牌信譽，不得被其他任何市場經濟主體（包括北京稻香村）通過在與糕點、月餅等類商品相同或者類似商品上注冊和使用任何包含“稻香村”文字在內的商標，否則將嚴重侵害蘇州稻香村在糕點、月餅等類商品建立的“稻香村”品牌信譽。但令人遺憾和不解的是，北京稻香村在糕點、月餅等類商品申請注冊“北京稻香村”居然獲得注冊；更令人不可思議的是，據(jù)悉北京稻香村還曾在糕點、月餅等類商品連申請注冊“稻香村”商標。
其五，關于使用者的主觀狀態(tài)。本案中，蘇州稻香村之所以在基礎商標核定使用商品范圍內申請注冊與基礎商標標識相近似的扇形稻香村商標，是考慮到消費者時尚變化、消費者更青睞信息簡約、明快的商標，而設計的涉案商標正好滿足了這一需要。何況扇形商標還有特定的歷史淵源，注冊使用涉案商標具有特定的文化內涵。因此，從使用者的主觀狀態(tài)看，蘇州稻香村根本不存在過錯和惡意的問題，而是基于經營戰(zhàn)略需要的正常的行為。
同時，在本案中，商評委和幾級法院對于商品類似的審查標準亦不統(tǒng)一。本案中被異議商標和引證稻香村文字商標的商品類別都被認定為類似，其對于商品是否類似的認定標準并不統(tǒng)一。在1996年北京稻香村對引證的稻香村文字商標進行注冊時，認定商品類別是與之前蘇州稻香村注冊商標使用商品不構成類似的，而在北京稻香村文字商標核準注冊后，對蘇州稻香村申請的商標進行認定時，又認為商品之間構成類似。
最后，本案是否存在認定事實錯誤問題，也值得進一步查明和研究。法院在認定事實時，需要考慮到在糕點上使用“稻香村”商標的權利應該是蘇州稻香村的，應當專屬于蘇州稻香村。兩次商標使用許可協(xié)議應該是一個鐵的事實，許可關系形成的商譽，從商譽的承繼來講，應該是由許可人承繼的。然而，許可關系終止后，北京稻香村如果仍然在“糕點、月餅、餅干”商品上繼續(xù)使用“稻香村”三個字和商標，從法律上來講，這種使用即缺乏合法依據(jù)。基于這種使用所產生的所謂的穩(wěn)定市場格局并不應當受到保護。商評委裁定書和法院的判決反而把這一點作為北京稻香村商標受到保護的基礎，是否存在模糊合法與非法使用之間的界限，對于整個商標法律制度來說不利，實值得深思。
總的來說，筆者認為：無論是基于歷史的角度，還是蘇州稻香村在糕點、月餅類商品上注冊及使用包含“稻香村”文字在內的商標，已經實實在在地在消費者心目中形成了糕點、月餅類商品“稻香村”品牌形象，即“稻香村”標識與糕點、月餅類商品形成了特定的、唯一的聯(lián)系，確立了“稻香村”商標自身的權利邊界，包括專有使用權范圍和禁止權范圍。這一權利邊界的確立，連同相關商譽的建立，使蘇州稻香村獲得了凡是在糕點、月餅類商品上，可以使用任何包含“稻香村”文字信息在內的商標專屬性使用權和注冊商標權，同時排斥任何他人（包含北京稻香村）在糕點、月餅類商品申請注冊及使用任何包含“稻香村”文字信息在內的商標。此所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。這才是符合商標法制度精神和法律規(guī)定的。
最后，筆者結合澳大利亞學者彼得•達內豪斯在《知識產權哲學》中談到的“抽象物”的觀點透視本案，認為商標的本質在無形的商譽保護，廠商一旦在特定商品或者服務上通過申請注冊和使用特定商標形成了自身的聲譽（本案中蘇州稻香村在糕點、月餅和面包等類商品上注冊并使用“圖章式”稻香村商標），就會形成以“稻香村”為表彰和區(qū)別同類商品信息的“抽象物”——實際上是構成“稻香村”商標自身的權利邊界，包括專有使用權范圍和禁止權范圍的無形的權利范圍，該權利范圍效力體現(xiàn)于：一方面包括蘇州稻香村有權在糕點、月餅和面包上繼續(xù)申請注冊和使用以“稻香村”信息為內核的其他商標，包括涉案商標；另一方面，任何其他廠商在糕點、月餅和面包等商品上申請注冊和使用以“稻香村”信息為內核的其他商標都存在對蘇州稻香村公司在糕點、月餅和面包等商品上“稻香村”品牌的侵害之虞。上述結論的得出，還沒有考慮到《中華人民共和國商標法》第十三條規(guī)定的注冊馳名商標跨類保護問題，如果考慮到蘇州稻香村公司基礎注冊商標“圖章式”稻香村基礎注冊商標被認定為馳名商標的事實，則更加可以認可上述觀點和結論。
