“明知”是刑法總則中“故意”的認識因素，即明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，其含義是指行為人知道根據(jù)事物正常的邏輯聯(lián)系，自己的行為將導致客觀構(gòu)成要件的成立。“明知”作為主觀構(gòu)成要素，關(guān)系到犯罪構(gòu)成要件是否成立，行為是否違法。由于對規(guī)范構(gòu)成要件的明知和理解程度不同，也可能阻卻或者減輕行為人的責任。在此，筆者對在辦理危害食品安全犯罪案件中，如何認定“明知”試作簡要分析。
“明知”通常是“推定的明知”
一般而言，在大陸法系國家，排斥嚴格責任適用，強調(diào)“無罪過則無犯罪”。“明知”要素作為犯罪主觀罪過的表現(xiàn)形式，是反對客觀歸罪、實行過錯責任原則的重要因素。正如有學者指出，我國刑法分則中關(guān)于“明知”的規(guī)定都屬于注意規(guī)定，如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中規(guī)定，行為人在銷售摻有有毒、有害的非食品原料時要有“明知”，而對于在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，則并沒有規(guī)定“明知”。很明顯，這并不意味著不需要從事生產(chǎn)的行為人對食品中摻入有毒、有害非食品原料“明知”。因為，立法者認為，行為人在生產(chǎn)、加工過程中摻入了有毒、有害非食品原料，對此，就明知無需作特別規(guī)定。所以，危害食品安全犯罪中無論是生產(chǎn)行為還是銷售行為，都要求行為人主觀上存在“明知”。
由于“明知”是犯罪成立的條件之一，一些行為人出于趨利避害的本能，往往會辯解自己不明知。而明知又恰恰是一種主觀心理態(tài)度，很難被證明。因此，危害食品安全犯罪中的明知是“根據(jù)行為人的主觀認識能力和行為時的客觀情況而合理推斷行為人當時應當知道”，即“推定的明知”。如最高法、最高檢、公安部《關(guān)于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》中規(guī)定：是否認定明知，應當結(jié)合被告人的認知能力、同案人的供述和辯解、證人證言、產(chǎn)品質(zhì)量、進貨渠道和進貨價格、銷售渠道和銷售價格等綜合判斷。因此，應結(jié)合多種因素組成的基礎(chǔ)事實，考察該基礎(chǔ)事實與行為人制售行為是否具有正?；虍惓５年P(guān)聯(lián)性，進而推斷出行為人主觀心理態(tài)度。如負責聯(lián)系購進餐廚垃圾等毛油、在廠區(qū)聞到明顯異味等事實，可以與“地溝油”建立起某種常態(tài)聯(lián)系，再結(jié)合價格、渠道等因素，即可推定行為人對“地溝油”明知。
對違法性的明知應參照自然犯認定
自然犯與法定犯的重要區(qū)別在于，犯罪在侵害或威脅法益的同時有無明顯違反倫理道德。法定犯的違法性相對來說不容易被認識。在大陸法系國家的刑法理論中，通說認為違法性認識不是犯罪故意“明知”的內(nèi)容，而是在有責性的階段進行評價。對于典型的法定犯，犯罪故意與違法性認識尚可以進行區(qū)分，而對于自然犯，行為人對符合客觀構(gòu)成要件的事實有所認識，同時就應當知道其行為違反了法秩序。對違法性的認識是自然犯“明知”內(nèi)容的應有之義。
在我國，危害食品安全犯罪規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，其中絕大多數(shù)犯罪均為法定犯，但是危害食品安全犯罪與群眾生活密切相關(guān)，具有自然犯的特征，因此，危害食品安全犯罪兼具法定犯與自然犯的特征，對其違法性的認識應當參照自然犯來認定。行為人只要認識到自己行為具有反倫理道德性、反社會性，行為將要或者可能給社會帶來危害，即可認定其明知行為的刑事違法性。據(jù)此，如行為人在生產(chǎn)、銷售的過程中故意銷毀賬本或其他憑據(jù)，通過隱蔽途徑生產(chǎn)、銷售，進出渠道明顯不正規(guī)，價格明顯低于市場價等，就是行為人具有違法性認識的表現(xiàn)。
對“明知”的判斷應堅持社會一般人的評價標準
根據(jù)構(gòu)成要件要素是否需要規(guī)范、評價的價值判斷，可以將構(gòu)成要件分為記述構(gòu)成要件要素和規(guī)范構(gòu)成要件要素。記述構(gòu)成要件，對其所作的法律描述與日常生活一致，行為人對行為事實的認識就是對構(gòu)成要件的認識，而規(guī)范構(gòu)成要件，則要按照社會一般人的認知能力來判斷行為人是否認識到該構(gòu)成要件的不法內(nèi)涵。在危害食品安全犯罪中，主要的規(guī)范構(gòu)成要件要素有：“有毒、有害”“不符合安全標準”“疫區(qū)”等等，行為人要進行法律、經(jīng)驗和社會的認知。行為人是否認識到該構(gòu)成要件的不法內(nèi)涵，也應當以社會一般人的認知能力和視角來分析判斷。
比如，行為人購買疫區(qū)某國生產(chǎn)的牛肉并加工銷售，因該國屬于國家明令禁止進口牛肉的疫區(qū)，行為人的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，涉及到其是否明知生產(chǎn)、銷售的牛肉是來自疫區(qū)的牛肉。牛肉的來源地是否屬于疫區(qū)，這需要相關(guān)法律、法規(guī)來規(guī)定。在這種情況下，行為人只要認識到基礎(chǔ)事實，就可以認定其對構(gòu)成要件具有明知。問題在于，何為基礎(chǔ)事實。如果其只認識到該牛肉是未經(jīng)檢驗檢疫的或者非法進口的，按照社會一般人的理解，并不一定會認識到來自疫區(qū)某國。因此該認識內(nèi)容將阻卻生產(chǎn)銷售不符合安全標準犯罪故意的成立。如果行為人購買了疫區(qū)某國的走私牛肉，其本人卻一直認為是非疫區(qū)國家生產(chǎn)的牛肉，該事實認識錯誤“無法對于其行為的意義產(chǎn)生規(guī)范需要的理解程度”，也將阻卻犯罪故意的成立。如果行為人認識到該牛肉是來自某國，只是不知道該國屬于疫區(qū)，則犯罪故意成立。因為，該國屬于疫區(qū)是國家有關(guān)部門公開向社會明令告知的，從社會一般人的認知程度出發(fā)，完全可以認識到該國屬于疫區(qū)這一結(jié)論。當然，如果行為人確實無違法性認識的可能性，可能阻卻責任的成立。
由于危害食品安全犯罪侵害的法益是國家食品監(jiān)管秩序和消費者的身體健康、生命安全，刑法不能等到發(fā)生法益侵害或者危險事實才介入，否則一旦造成后果就難以挽回，所以，刑法需要進行法益保護的前置化。在立法和司法實踐中，對于行為人“明知”的問題，還應更多地考慮行為人是否具有規(guī)范意識及對法律的忠誠，只要行為人在食品安全領(lǐng)域從業(yè)，就應當知道并具有規(guī)范意識，使法規(guī)范成為其生產(chǎn)、生活的一部分。
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