【點(diǎn)評(píng)話(huà)題】
刑法第一百四十三條：生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
【獨(dú)家觀點(diǎn)】
根據(jù)刑法修正案（八）的相關(guān)內(nèi)容，本罪應(yīng)從危險(xiǎn)犯改為行為犯，即刪去"足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的"規(guī)定。
【法律較真】
刑法修正案（八）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)修正案）對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（下稱(chēng)"本罪"）的修改值得商榷。理由如下：
第一，因果關(guān)系證明困難。與原法條相比，修正案對(duì)本罪的修改體現(xiàn)在三個(gè)方面：將比例兼倍數(shù)罰金制改為抽象罰金制；量刑幅度增加了"其他嚴(yán)重情節(jié)";入罪標(biāo)準(zhǔn)的食源性"疾患"改成"疾病".這些修改增加了本罪刑罰的嚴(yán)厲性，豐富了本罪的量刑情節(jié)，改進(jìn)了語(yǔ)言表述上的歧義，這對(duì)增強(qiáng)食品安全的刑法保護(hù)力度來(lái)說(shuō)，其積極意義不言而喻。
但是問(wèn)題在于，此舉是否能夠消除本罪的缺陷？作為筆者論證的參考對(duì)象的，是刑法第一百四十一條的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。1997年刑法將第一百四十一條的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，即只有"足以嚴(yán)重危害人體健康的"才構(gòu)成犯罪。但是藥監(jiān)部門(mén)和司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有技術(shù)條件和認(rèn)識(shí)能力下，許多案件中根本無(wú)法證明假藥與嚴(yán)重危害人體健康之間存在因果關(guān)系。
由于司法機(jī)關(guān)難以建立完整的證據(jù)鏈條，許多假藥案件不得不以行政案件或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪處罰。刑法第一百四十一條事實(shí)上處于被虛置狀態(tài)。為此，修改案將第一百四十一條由原來(lái)的危險(xiǎn)犯改為行為犯，刪去了"足以嚴(yán)重危害人體健康的"這一規(guī)定。而與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪處于刑法同一章節(jié)的，并且性質(zhì)上高度類(lèi)似的本罪同樣存在這一問(wèn)題，"足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患"的入罪條件在實(shí)踐中同樣存在證明障礙。立法機(jī)關(guān)卻沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行修改，這是筆者呼求本罪也應(yīng)改為行為犯的原因。
第二，刑法第一百四十四條無(wú)法消解本罪的固有缺陷。修正案對(duì)第一百四十四條的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪進(jìn)行了修改。由于第一百四十四條本來(lái)就是行為犯，所以立法者只在第二、第三量刑幅度中增加了"嚴(yán)重情節(jié)"和"特別嚴(yán)重情節(jié)"規(guī)定。也許有人認(rèn)為，刑法第一百四十四條的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪就是行為犯，本罪可以依照刑法第一百四十四條處罰，兩罪的介入時(shí)點(diǎn)相互銜接，不會(huì)造成處罰空白，本罪沒(méi)有必要再改成行為犯模式。
筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)對(duì)兩罪關(guān)系可能存在誤解。刑法第一百四十三條打擊的是生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，保護(hù)的是食品的"純潔性";而刑法第一百四十四條打擊的是在食品中摻雜有毒有害的非食品原料的行為，保護(hù)的是食品的"單一性".雖然摻雜有毒、有害的非食品原料的食品也可能不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，但不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品不完全是存在有毒、有害成分的食品。另一方面，即使認(rèn)為刑法第一百四十三條是刑法第一百四十四條的預(yù)備犯行為，那么對(duì)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品行為無(wú)法查明"足以造成嚴(yán)重食物中毒事故"的，更無(wú)法依照第一百四十四條處罰，仍然處在打擊空白。
第三，行為犯是食品安全刑法保護(hù)的最優(yōu)模式。反觀修正案對(duì)刑法第一百四十三條的修改，可以看出立法者保護(hù)食品安全的基本思路：增大刑罰量。應(yīng)該說(shuō)這是一個(gè)慣常思路，但是筆者認(rèn)為它并非刑法保護(hù)食品安全的最佳思路。
首先，對(duì)于食品安全保護(hù)來(lái)說(shuō)，其側(cè)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在刑法介入時(shí)點(diǎn)的前置，擴(kuò)大刑法規(guī)制范圍，而不是單純?cè)黾有塘P強(qiáng)度。其次，增加刑罰強(qiáng)度只是增加了具體犯罪人的機(jī)會(huì)成本，卻難以建立對(duì)潛在犯罪人的有效威懾。再次，公眾對(duì)食品安全的信賴(lài)建立在日常生活基礎(chǔ)上，刑法對(duì)食品安全的保護(hù)重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)放在食品安全秩序的維護(hù)，而非對(duì)少數(shù)重大食品安全事故的懲處上?？傊?，刑法保護(hù)食品安全，最優(yōu)選擇是增大處罰廣度，次優(yōu)選擇是增強(qiáng)處罰力度。在這一點(diǎn)上，行為犯模式顯然優(yōu)于危險(xiǎn)犯模式。
（作者系中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生）
