【點評話題】

    刑法第一百四十三條：生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

    【獨家觀點】

    根據刑法修正案（八）的相關內容，本罪應從危險犯改為行為犯，即刪去"足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的"規(guī)定。

    【法律較真】

    刑法修正案（八）（以下簡稱修正案）對生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪（下稱"本罪"）的修改值得商榷。理由如下：

    第一，因果關系證明困難。與原法條相比，修正案對本罪的修改體現(xiàn)在三個方面：將比例兼倍數罰金制改為抽象罰金制；量刑幅度增加了"其他嚴重情節(jié)";入罪標準的食源性"疾患"改成"疾病".這些修改增加了本罪刑罰的嚴厲性，豐富了本罪的量刑情節(jié)，改進了語言表述上的歧義，這對增強食品安全的刑法保護力度來說，其積極意義不言而喻。

    但是問題在于，此舉是否能夠消除本罪的缺陷？作為筆者論證的參考對象的，是刑法第一百四十一條的生產、銷售假藥罪。1997年刑法將第一百四十一條的生產、銷售假藥罪規(guī)定為危險犯，即只有"足以嚴重危害人體健康的"才構成犯罪。但是藥監(jiān)部門和司法機關在實踐中發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有技術條件和認識能力下，許多案件中根本無法證明假藥與嚴重危害人體健康之間存在因果關系。

    由于司法機關難以建立完整的證據鏈條，許多假藥案件不得不以行政案件或者生產、銷售偽劣產品罪處罰。刑法第一百四十一條事實上處于被虛置狀態(tài)。為此，修改案將第一百四十一條由原來的危險犯改為行為犯，刪去了"足以嚴重危害人體健康的"這一規(guī)定。而與生產、銷售假藥罪處于刑法同一章節(jié)的，并且性質上高度類似的本罪同樣存在這一問題，"足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患"的入罪條件在實踐中同樣存在證明障礙。立法機關卻沒有對此進行修改，這是筆者呼求本罪也應改為行為犯的原因。

    第二，刑法第一百四十四條無法消解本罪的固有缺陷。修正案對第一百四十四條的生產、銷售有毒、有害食品罪進行了修改。由于第一百四十四條本來就是行為犯，所以立法者只在第二、第三量刑幅度中增加了"嚴重情節(jié)"和"特別嚴重情節(jié)"規(guī)定。也許有人認為，刑法第一百四十四條的生產、銷售有毒、有害食品罪就是行為犯，本罪可以依照刑法第一百四十四條處罰，兩罪的介入時點相互銜接，不會造成處罰空白，本罪沒有必要再改成行為犯模式。

    筆者認為這種觀點對兩罪關系可能存在誤解。刑法第一百四十三條打擊的是生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，保護的是食品的"純潔性";而刑法第一百四十四條打擊的是在食品中摻雜有毒有害的非食品原料的行為，保護的是食品的"單一性".雖然摻雜有毒、有害的非食品原料的食品也可能不符合食品衛(wèi)生標準，但不符合衛(wèi)生標準的食品不完全是存在有毒、有害成分的食品。另一方面，即使認為刑法第一百四十三條是刑法第一百四十四條的預備犯行為，那么對于生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品行為無法查明"足以造成嚴重食物中毒事故"的，更無法依照第一百四十四條處罰，仍然處在打擊空白。

    第三，行為犯是食品安全刑法保護的最優(yōu)模式。反觀修正案對刑法第一百四十三條的修改，可以看出立法者保護食品安全的基本思路：增大刑罰量。應該說這是一個慣常思路，但是筆者認為它并非刑法保護食品安全的最佳思路。

    首先，對于食品安全保護來說，其側重點應當放在刑法介入時點的前置，擴大刑法規(guī)制范圍，而不是單純增加刑罰強度。其次，增加刑罰強度只是增加了具體犯罪人的機會成本，卻難以建立對潛在犯罪人的有效威懾。再次，公眾對食品安全的信賴建立在日常生活基礎上，刑法對食品安全的保護重點也應當放在食品安全秩序的維護，而非對少數重大食品安全事故的懲處上。總之，刑法保護食品安全，最優(yōu)選擇是增大處罰廣度，次優(yōu)選擇是增強處罰力度。在這一點上，行為犯模式顯然優(yōu)于危險犯模式。

    （作者系中國政法大學刑法學博士研究生）